10

jul

De positie van de cloud-leverancier in faillissement

in ICT Recht

Op 4 maart 2015 heeft de Rechtbank Rotterdam een interessante uitspraak gedaan over de positie van de cloud-leverancier in een faillissement. De rechtbank bepaalde dat een cloud-leverancier de vorderingen die zij had op haar afnemer vóór diens faillissement niet meer (als boedelschuld*) kon verhalen, ondanks dat zij toch verplicht was haar diensten nog gedurende een bepaalde periode voort te zetten.

Het ging hier om het faillissement van Free Record Shop. De softwareleverancier van FRS leverde onder andere de licenties, het beheer en het onderhoud van cloudsoftware die essentieel was voor de administratie en de bedrijfsvoering van FRS. Vanwege het faillissement van FRS dreigde de leverancier haar diensten te beëindigen, tenzij de curator bereid was haar vorderingen op FRS te voldoen. De curator was echter alleen bereid de verschuldigde servicevergoeding over de maand waarin het faillissement was uitgesproken (mei) en de daarop volgende maand (juni) te voldoen. De leverancier heeft vervolgens laten weten de dienstverlening per 1 juli stop te zetten.

De curator is vervolgens een kort geding gestart, omdat de voortzetting van de dienstverlening noodzakelijk was voor de beoogde doorstart (going concern) van de onderneming. De curator verzocht de voorzieningenrechter (o.a.) de cloud-leverancier te gebieden de dienstverlening gedurende de afkoelingsperiode voort te zetten tegen betaling van de toekomstige verplichtingen (de servicevergoedingen). De voorzieningenrechter heeft deze vordering toegewezen.  

Op 17 juli heeft FRS een doorstart gemaakt.

Uiteindelijk is de leverancier een bodemprocedure gestart om haar overige vorderingen op de curator/de boedel van FRS te verhalen. De leverancier heeft zich daarbij beroepen op artikel 37 Faillissementswet. Op grond van dit artikel heeft de curator ten aanzien van overeenkomsten die noch door de failliet, noch door de wederpartij geheel zijn nagekomen de keuze om wel of niet na te komen (het al dan niet gestand doen van de overeenkomst). Als door de curator een keuze tot nakoming wordt gemaakt, zijn de vorderingen die voor de schuldeiser (hier: de leverancier) uit de betreffende overeenkomst voortvloeien, boedelschuld.

Het standpunt van de leverancier kwam erop neer dat de curator, gelet op het kort geding dat hij had gestart, een keuze tot nakoming heeft gemaakt en daarom verplicht was om ook de voor het faillissement bestaande vorderingen van de leverancier aan te merken als boedelschuld.

De rechtbank heeft de vordering van de leverancier afgewezen, omdat hij het handelen van de curator niet als een gestanddoening ziet in de zin van artikel 37 Faillissementswet. De reden hiervan is gelegen in het feit dat er een belangenafweging heeft plaatsgevonden door de voorzieningenrechter en aan de hand daarvan is bepaald dat de leverancier haar diensten tijdelijk (gedurende de afkoelingsperiode) moest voortzetten.

De rechtbank heeft nog nadrukkelijk op de bijzondere positie van de cloudleverancier gewezen: het staken van zijn diensten zou een doorstart ernstig bemoeilijken en geeft de leverancier daardoor een aanzienlijk pressiemiddel. Wanneer zou worden toegestaan dat de curator dergelijke vorderingen binnen een zeer korte termijn zou moeten beoordelen en (met het oog op de continuïteit) honoreren, komen dergelijke cloudleveranciers in een gunstigere positie terecht t.o.v. andere crediteuren. Dat is in strijd met de beginselen van het faillissementsrecht. Omdat er voor dergelijke leveranciers echter, anders dan voor nutsbedrijven (artikel 37b Faillissementswet), geen wettelijke regeling geldt waarop de curator zich kan beroepen, dient de curator de vorderingen in beginsel dus te honoreren. Dit is slechts anders indien er tussen partijen een regeling kan worden getroffen over een tijdelijke voortzetting of tijdelijke voortzetting na een belangenafweging wordt afgedwongen via een kort geding. Dit laatste middel heeft de curator met succes ingezet.

Eerder bepaalde het gerechtshof ’s-Hertogenbosch al dat de curator verplicht is de cloudleverancier een (redelijke) vergoeding te betalen voor de nodige medewerking die vereist is voor het verkrijgen van toegang tot de administratie van de failliete onderneming.  

Wat betekent dit nu in de praktijk?

Ondanks het feit dat er sprake is van een faillissementssituatie en een (forse) openstaande vordering, kan het zijn dat de curator van het gefailleerde bedrijf de cloudleverancier kan dwingen de dienstverlening nog gedurende een bepaalde termijn voort te zetten, zonder daarmee verplicht te zijn de vorderingen die zijn ontstaan vóór het faillissement aan te merken als boedelschuld.  Het moet dan wel gaan om die diensten waarvan de voortzetting van groot belang is voor een eventuele doorzetting, om een tijdelijke voortzetting en er moet een vergoeding worden betaald voor de periode van de voortzetting.

 

*een boedelschuld is een schuld die, kortgezegd, met voorrang op de andere schulden van de failliet moet worden voldaan uit het boedeltegoed.